Avtaletid

Franchiseavtaler er vanligvis langsiktige kontrakter og vanligvis tidsbegrensede, men med svært varierende klausuler hva angår fortsettelse etter tidsutløp. De vanligste tids­perioder er tre eller fem år i Sverige, men inntrykket i dag er at norske avtaler som oftest løper minst i fem år. I enkelte bransjer med store investeringer for franchisetager ser man ikke sjelden løpetider på ti år. Bakgrunnen for en nedre varighetsgrense på tre til fem år er at det vanligvis tar litt tid å starte opp en bedrift, og at man også ser en potensiell pay-back av startkapital på ikke mindre enn tre år.

En tidsbegrenset avtale betyr at kontrakten utløper når avtaleperioden er over. Vil man fortsette samarbeidet, må det tegnes en ny kontrakt.

Ved automatiske fornyelser av såkalte inntil videre-avtaler regner man konkurranse­klausulen for å være ugyldig, om den løper i mer enn fem år. Slike avtaler er i strid med ordlyd i KfO 330/2010, se nedenfor om ugyldighetsspørsmål, om man er innenfor grup­peunntaket. Derfor er det viktig å inngå ny avtale, med ny dato og nye underskrifter.

For å sikre franchisetageren rett til å fortsette utover de fem årene, er det vanlig å gi en forlengelsesopsjon allerede i den første kontrakten. En slik opsjon er vanligvis betinget av at franchise tager har utført sine forpliktelser i henhold til kontrakten og at opsjonen utøves til avtalt tid, slik at franchisegiveren vet hvem som er avtalepart for neste periode. Det er også avgjørende at franchisetager aksepterer franchiseavtalen som blir brukt i kjeden på tidspunktet for fornyelse.

Det er sjelden at franchiseavtaler er tidsbegrenset uten fornyelsesklausul.⁶¹ Det reises fra tid til annen spørsmål om slike avtaler er ugyldige. Dersom avtalesituasjonen er at det gis løpetider med en varighet som er tilpasset avskrivningstider og foretatte investeringer, taler det meste for at tidsbegrensede avtaler på for eksempel 5 år uten fornyelsesklausul er gyldige. Mer tvil kan det være om franchisegiver etter utløp av en 5-års periode gir pålegg om eller håndhever en investeringsklausul som medfører store investeringer og setter tidsutløp til 2 år og kanskje til og med håndhever franchiseavtalens løpetid ulikt, slik at andre franchisetagere i samme situasjon gis 5 års løpetid.⁶²

Hensynet til å gi franchisetager muligheter for å selge sin virksomhet eller oppnå lånefinan­siering, kan tale for at avtaletiden ikke settes for kort, men i denne sammenheng ser vi i praksis at enkelte konsepteiere ikke ønsker at en franchisetager skal kunne selge og legger inn ulike hindre for dette i avtalen. Italia har gått langt ved å lovfeste løpetid for franchise og har satt minste løpetid til 3 år, men aldri kortere enn avskrivningstiden for franchisetagers investeringer. Italienske advokater har informert oss om at denne lovgivningen har startet en prosess der konsepteier velger andre samarbeids- eller distribusjonsformer.

I avtaler ut over 5 år i tilfeller der gruppeunntaket for vertikalt samarbeid får anven­delse, vil franchisegivers krav om at franchisetagers årlige innkjøp ut over 80 % skal skje via anviste innkjøpskanaler, kunne foranledige spørsmål om ugyldighet med hensyn til kontraktens lengde, jf. Forskrift om vertikalt samarbeid § 5 a og som etter ordlyden for­utsetter at avtalen er ugyldig.⁶³

Hva som ligger i «ugyldig» er ikke åpenbart. Etter norsk internrett er det antatt i juri­disk teori at avtalen i sin helhet ikke er ugyldig og at det er tale om partiell ugyldighet. Høyesterett har støttet standpunktet om partiell ugyldighet⁶⁴ i en tvist etter Forskrift om materielle konkurranseregler. Avtalen mellom partene var inngått for ti år, og den ene av partene anførte at avtalen var ugyldig, men vant ikke frem, idet Høyesterett konstaterte partiell ugyldighet og satte løpetiden ned til fem år.

For vertikale samarbeid som pga. markedsmaktens størrelse omfattes av forskriften om vertikalt samarbeid, vil det imidlertid være spørsmål om en domstol vil sensurere ned løpetiden eller heller velge å sensurere ned innkjøpsprosenten, der partene har bragt spørsmålet til torgs. Om en franchiseavtale f.eks. er inngått for 8 år med 100 % innkjøps­styring, er spørsmålet om domstolene vil sette ned løpetiden eller prosentsatsen. Partene kan i konkrete tilfeller ha ulike interesser: Franchisegiver kan ha etablert nye standardav­taler som man ønsker omgående innført, men er avhengig av samtykke. En franchise tager har kanskje mange år igjen før vedkommende er tvunget til fornyelse, og ser helst at prosentsatsen for innkjøpsforpliktelsen reduseres til inntil 80 %. Uklarhetsregelen innen tolkningslæren – eventuelt utfyllende fortolkning om uklarhet i avtalen ikke kan kon­stateres ved en rettslig prøving – kunne tilsi at franchisegiver må ha risiko for at avtalen ikke er tilstrekkelig klar, hvilket taler til franchisetagers gunst. På den annen side kunne det anføres at særlige hensyn gjør seg gjeldende innen franchise som tilsier andre løsninger. Innkjøpsrestriksjonen er en konkurransebegrensning for franchisetager, og jo lengre varighet, desto mer urimelig og skadelig for konkurransen. På den annen side er det vik­tig for franchisegiver å ha kontroll på de varer og innsatsfaktorer som inngår i franchisen for å beskytte mot kvalitetsavvik eller salg av varer som vil stride mot de overordnede hensyn som konseptet bygger på. Vi taler m.a.o. om restriksjoner på innkjøp som kan begrunnes i hensynet til franchisens identitet og/eller omdømme. Spørsmålet er derfor om slike hensyn må gå foran forskriftens forbud innen franchise eller ei. Trolig vil i hvert fall en franchisegiver ikke kunne ha valgrett med hensyn til om løpetid eller innkjøps­volum skal sensureres ned, og de beste grunner taler for at det foretas en totalvurdering av partenes interesser, og der franchisetagers interesse er redusert innkjøpsforpliktelse fremfor nedsatt løpetid på avtalen (som kanskje er uten automatisk fornyelsesrett), bør dennes interesser veie tyngst.

Det må aksepteres at franchisegiver i avtalen gir anvisning på at 20 % av franchise-tagernes innkjøp er fritt, men i den begrensede forstand at det må ligge innenfor konseptets krav og definisjon av kategorier og segmenter. Innenfor disse elementer må franchise giver dessuten kunne sette maksimalpris. Franchisegiver må også kunne kreve at franchisegiver skal fremforhandle avtalene med de leverandører som franchisetager velger – av hensyn til stordriftsfordeler, beskyttelse av konseptets identitet og omdømme. Om identitets- og/eller omdømmehensyn skal medføre ytterligere handlefrihet for franchisegiver på franchise-tagers bekostning, er et vanskelig og tvilsomt spørsmål. Franchisegiver har alternative muligheter, hvilket kan tilsi at man ikke bør utvide franchisegivers handlefrihet til skade for franchisetager uten at dette nettopp er begrunnet i hensynet til franchisesystemets drift og at man i konflikttilfeller må velge den løsning som er mest fordelaktig for franchisetager. Franchisegiver kan eksempelvis ved etablering av franchisen ta kontroll på franchisens leie­kontrakter og stå som fremleier til franchisetager. I slike tilfeller vil franchisegiver kunne operere med konkurranserestriksjoner i samme lengde som leiekontraktens lengde og styre innkjøp 100 %.

I det praktiske liv fremsettes det fra tid til annen anførsel om at avtaler er ugyldige fordi løpetiden er for lang. I prinsippet må det erindres at det ofte er store utgifter knyttet til oppstart av en lokal franchise. En avtale med kort varighet og usikker rett til forlengelse for franchisetager kan medføre at avskrivningstiden er lenger enn avtaletiden, banker er lite lystne på å finansiere drift og salg til tredjemann fremstår som praktisk umulig – i hvert fall til god pris. Ikke uten grunn har Italia lovfestet en minste løpetid på tre år, og aldri kortere enn avskrivningstiden. Skal det bygges stammekultur, gjøres det ikke over natten i en kjede, og de beste grunner taler derfor for at det legges til rette for langsiktighet i et samarbeid. Fornyelsesklausulene bør derfor ha sin klare berettigelse, om enn bør det kunne settes betingelser av ulik art. Skulle en domstol komme til at en avtaletid er for lang, bør dessuten ikke svaret være at avtalen er ugyldig, men at avtaletiden sensureres ned til det konkret rimelige.

61 Se Norheim på s. 360 flg. om opphørsmåter og varighetsspørsmål.

62 Unidroit har i sin Model Franchise Disclosure Law Article 6 nr. 2 A forutsatt at «the terms and condi-tions of renewal of the franchise, if any» skal opplyses. Det ligger m.a.o. i teksten ingen forutsetning om eller anbefaling av at fornyelsesklausul er å anbefale, og man har tvert imot forutsatt at slike klausuler ikke alltid er til stede. De etiske regler i European Franchise Federation bestemmer i sine etiske regler pkt. 5.4 om dette, at det skal gis forhåndsopplysninger om «the duration of the agreement which should be long enough to allow Individual Franchisees to amortize their initial investments specific to the franchise; the basis for any renewal of the agreement.» Dette er selvsagt bare avveiningsmarkører i en totalvurdering og vil i begrenset grad kunne få rettskildemessig gjennomslag i Norge.

63 Gruppeunntakets system er viktig for både forståelse og rettslig behandling. Sentralt er derfor å avdekke markedsmakt for å finne ut hvilket regelsett og hvilke retningslinjer man som FG styres av. Konkurranseloven setter opp ulike forbud. Avtaler som dekkes av gruppefritaket, faller automatisk utenfor forbudet. Dette gjelder imidlertid ikke motsatt: Dersom gruppefritaket ikke kommer til anvendelse, innebærer det ikke at avtalen automatisk er forbudt, men at avtalen blir gjenstand for en individuell vurdering etter konkurranseloven § 10. Avtalens konkurransemessige virkninger må følgelig analyseres i lys av markedsforholdene. Dette er noe som normalt fordrer relativt omfattende og ressurskrevende vurderinger. Det oppstilles ulike vilkår i Gruppefritaket som må være oppfylt for at en vertikal avtale skal nyte godt av unntaket i konkurranseloven § 10 (se bl.a. Forskrift om vertikalt samarbeid §§ 3-5) :

1. FGs markedsandel må ikke være høyere enn 30 %.
2. Franchiseavtalen må ikke inneholde særlige alvorlige hardcore/black-list-restriksjoner, nærmere definert i gruppefritaket, og gjelder restriksjoner knyttet til franchisetagers videresalgspris og til område- og kundemessige restriksjoner.
3. Franchiseavtalen må ikke inneholde visse former for konkurranserestriksjoner som er nærmere definert og som regulerer innkjøpsbegrensninger mht. valg av leverandør.
4. Dersom vilkår nummer 1 og 2 ikke er oppfylt, er konsekvensen at hele franchiseavtalen faller utenfor gruppefritaket. Restriksjonene som er nevnt i nummer 2, vil også som regel anses ulovlige ved en konkret vurdering etter konkurranseloven § 10.
5. Dersom vilkår nummer 3 ikke er oppfylt, innebærer det at kun konkurranseklausulen mister gruppefritakets beskyttelse, mens gruppefritaket fremdeles vil gjelde for resten av avtalen. At restriksjonen om begrensning av leverandører mister fritakets beskyttelse, innebærer derfor at en konkret vurdering må foretas.
6. For å beregne markedsandel etter nummer 1 må markedet defineres i en geografisk og en produktmessig dimensjon. Det gjøres etter en nærmere bestemt metode som det vil føre for langt å komme inn på her.

64 Se Rt-1997-1859 i relasjon til gruppeunntaket i kommisjonsforordning nr. 1984/83, jf. forskrift av 4. desember 1992 nr. 964.